Wnioski Prezesa NIK do Trybunału Konstytucyjnego

W związku z wynikami kontroli „Efekty wybranych działań państwa podejmowanych w celu łagodzenia skutków epidemii w gospodarce^[1]” oraz „Utworzenie i funkcjonowanie szpitali tymczasowych powstałych w związku z epidemią COVID-19”^[2]Prezes Najwyższej Izby Kontroli Marian Banaś skierował 16 czerwca 2023 r. do Trybunału Konstytucyjnego dwa wnioski o zbadanie zgodności z Konstytucją przepisów dotyczących odpowiednio:

I. rządowych programów pomocy dla przedsiębiorców w czasie epidemii COVID-19

II. specustawy covidowej z 2 marca 2020 r. oraz przepisów jej nowelizacji z 31 marca 2020 r.

Ad I. W złożonym wniosku Prezes NIK wskazuje, że przepisy regulujące udzielanie rządowej pomocy dla przedsiębiorców w czasie epidemii COVID-19 są niezgodne z ustawą o systemie instytucji rozwoju. Rząd powierzył realizację trzech programów pomocowych spółce Polski Fundusz Rozwoju SA. W ocenie m.in. Naczelnego Sądu Administracyjnego, mamy do czynienia ze zjawiskiem „prywatyzacji zadań publicznych”, gdyż zadania administracji publicznej realizuje spółka, która jest poza jej strukturą.

• Prezes Najwyższej Izby Kontroli we wniosku do Trybunału Konstytucyjnego wniósł o zbadanie zgodności z Konstytucją oraz z przepisami ustawy z dnia 4 lipca 2019 r. o systemie instytucji rozwoju^[3]przepisów zawartych w programach rządowych uchwalonych przez Radę Ministrów. Mowa o trzech programach rządowych przeznaczonych dla przedsiębiorców dotkniętych skutkami epidemii COVID-19. Dwóch uruchomionych w 2020 roku i jednego w 2021 roku. Są to następujące programy rządowe:
  • Tarcza finansowa Polskiego Funduszu Rozwoju dla małych i średnich firm^[4]; (dalej: Tarcza 1.0),
  • Tarcza finansowa Polskiego Funduszu Rozwoju dla dużych firm^[5]; (dalej: Tarcza DP),
  • Tarcza finansowa 2.0 Polskiego Funduszu Rozwoju dla mikro, małych i średnich firm^[6](dalej: Tarcza 2.0).
  Kwestionowane przez Prezesa NIK konkretne przepisy tych programów rządowych i przepisy ustawy o systemie instytucji rozwoju zawarte są w petitum wniosku do Trybunału Konstytucyjnego, który zostanie udostępniony. Uzasadnienie do wniosku do Trybunału Konstytucyjnego nie będzie przekazane. Na tym etapie działań NIK, nie jest to możliwe. Wynika to bowiem z przepisów ustawy o NIK i konieczności zachowania tajemnicy kontrolerskiej.
• Prace nad przygotowaniem projektów programów rządowych, przyjętych przez Radę Ministrów, koordynował minister właściwy do spraw gospodarki - obecnie to Minister Rozwoju i Technologii. Ten sam Minister był odpowiedzialny za nowelizację ustawy o systemie instytucji rozwoju, której przepis art. 21a^[7] stał się podstawą dla przyjęcia przez Radę Ministrów uchwał. W uchwałach tych powierzono Polskiemu Funduszowi Rozwoju SA^[8] realizację tych programów rządowych, czyli możliwość udzielania przedsiębiorcom wsparcia finansowego. Przepis ten był także podstawą powierzenia ministrowi właściwemu do spraw gospodarki, reprezentującemu Skarb Państwa, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw finansów publicznych koordynacji i monitorowania realizacji przedmiotowych programów rządowych.
• Choć Rada Ministrów, jako organ administracji publicznej, powierzyła PFR SA realizację programów rządowych, czyli zadań z zakresu administracji publicznej, to Spółka ta nie została wyposażona w status organu administracyjnego w rozumieniu ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego. W tym zakresie, w ocenie m.in. Naczelnego Sądu Administracyjnego^[9], mamy do czynienia ze zjawiskiem prywatyzacji zadań publicznych, gdyż zadania administracji publicznej realizuje podmiot znajdujący się poza strukturami administracji. Przepisy rangi ustawowej nie przekazują PFR kompetencji w zakresie podejmowania zadań władczych ani też nie upoważniają do zawarcia porozumienia w tym zakresie. Polski Fundusz Rozwoju SA jest bowiem spółką prawa handlowego realizującą misję publiczną w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym. Nie jest zaś podmiotem sektora finansów publicznych w rozumieniu art. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy o systemie instytucji rozwoju^[10], działalność PFR SA miała być ukierunkowana na „działalność handlową, a nie wykonywanie zadań stricte publicznych”.
  Jeśli zadania publiczne są przekazywane podmiotom niepublicznym, to państwo musi nadzorować właściwą realizację tych zadań i za właściwe sprawowanie tego nadzoru ponosi odpowiedzialność. Prywatyzacja zadań publicznych nie powinna pogarszać sytuacji obywateli, którzy są beneficjentami tych zadań, a poziom ich ochrony nie powinien ulec obniżeniu w stosunku do tego gwarantowanego przez państwo wówczas, gdy to ono dane zadanie mogło realizować.

1. Zgodnie z art. 21a ust. 1 ustawy o systemie instytucji rozwoju^[11] Rada Ministrów mogła powierzyć PFR SA realizację rządowych programów udzielania wsparcia finansowego przedsiębiorcom, w związku ze skutkami COVID-19, w określonych formach. We wniosku skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego Prezes NIK wskazał, iż, przepisy ustawy o systemie instytucji rozwoju, w tym zwłaszcza art. 21a ust. 1 tej ustawy, nie przyznawały Radzie Ministrów uprawnienia do „przekazywania” czy „delegowania” na PFR SA praw i obowiązków wynikających z programów rządowych, w tym uprawnienia do kształtowania zasad udzielania pomocy o charakterze publicznoprawnym.

Artykuł 21a ust. 1 przedmiotowej ustawy upoważniał Radę Ministrów jedynie do powierzenia PFR SA realizacji rządowych programów udzielania przedsiębiorcom wsparcia finansowego. „Powierzenie realizacji” nie jest zaś równoznaczne z upoważnieniem do ustalenia, uszczegółowienia czy modyfikowania zasad realizacji programów rządowych. Norma kompetencyjna powinna jednoznacznie wynikać z przepisu ustawowego, nie można jej domniemywać ani konstruować w procesie wykładni prawa^[12]. Przekazanie PFR SA przez Radę Ministrów kompetencji polegającej na podejmowaniu działań władczych wobec obywateli, jednostronnie kształtujących ich sytuację prawną, ograniczających ich prawa lub wolności, określających zasady udzielania pomocy, w tym powody odmowy udzielania pomocy finansowej beneficjentom programu rządowego spełniającym ogólne warunki programu pozostaje dodatkowo w obszarze tych zadań publicznych, które nie mogą zostać przekazane w ramach prywatyzacji zadań publicznych. Są to bowiem kompetencje władcze, które powinny być realizowane przez organ administracji publicznej, a PFR SA – jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianym wyżej postanowieniu z dn. 23 listopada 2021 r., sygn. I GSK 1353/21 – nie został wyposażony we władztwo administracyjne, a w związku z tym nie ma kompetencji do podejmowania czynności o charakterze władczym i nie jest organem administracyjnym w rozumieniu k.p.a. W świetle powyższego w opinii Prezesa NIK wyrażonej we wniosku, delegowanie wspomnianych kompetencji przez Radę Ministrów na rzecz PFR SA mogło nastąpić z naruszeniem zasady działania organów władzy publicznej na podstawie prawa i w jego granicach oraz zakazem domniemania kompetencji i zasadą prawidłowej legislacji (art. 7 w zw. z art. 2 Konstytucji RP). Rada Ministrów, wbrew treści upoważnienia ustawowego, przekazała PFR SA kompetencje w szerszym zakresie niż wynikało to z art. 21a ust. 1 ustawy o SIR, w tym również kompetencje, których przekazanie nie było dopuszczalne, bo dotyczyło ono czynności o charakterze władczym, tj. jednostronnego kształtowania zasad udzielania pomocy o charakterze publicznoprawnym, które to czynności na zasadzie wyłączności powinny być realizowane przez organy władzy publicznej. Brak przekazania przez ustawodawcę Radzie Ministrów kompetencji do delegowania na PFR SA uprawnienia do ustalania, uszczegóławiania czy modyfikowania programów rządowych, może świadczyć o wydaniu przepisów będących przedmiotem kontroli z przekroczeniem kompetencji oraz z naruszeniem zasady prawidłowej legislacji.

2. Zgodnie z art. 21a ust. 2 ustawy o systemie instytucji rozwoju^[13] programy rządowe miały określać m.in. w szczególności warunki i okres udzielania przedsiębiorcom wsparcia finansowego. W konsekwencji ustawodawca powierzył Radzie Ministrów do uregulowania w programach rządowych podstawowe kwestie dotyczące zasad realizacji programu, które zostały wskazane w tym przepisie. Tymczasem z postanowień wszystkich programów rządowych wynika, iż kompetencje otrzymane w ramach art. 21a ust. 2 ustawy o SIR Rada Ministrów przekazała Polskiemu Funduszowi Rozwoju SA. PFR SA, który nie jest organem administracyjnym otrzymał od Rady Ministrów możliwość działania zgodnie z tzw. Zasadą Racjonalnego Uznania, m.in. w zakresie przygotowywania, określania i uzgadniania warunków oraz zawierania wszelkich Dokumentów Wykonawczych, a także dokonywania, w treści Dokumentów Wykonawczych i poza nią, uszczegółowienia wszelkich zasad realizacji Programu. Dokumenty Wykonawcze to m.in. Regulaminy ubiegania się o udział w programach i inne dokumenty stanowiące podstawę dla przedsiębiorców wnioskowania o wsparcie finansowe. Tym samym PFR SA uzyskał możliwość działania „według swojego swobodnego uznania”, które miało być ograniczane jedynie wymogami racjonalności, słusznych interesów zainteresowanych stron oraz najpełniejszej realizacji celów programów, przy czym każdy z tych wymogów podlegał dodatkowo swobodnej ocenie i rozumieniu PFR („według własnej profesjonalnej oceny”, „zgodnie z własnym najlepszym zrozumieniem”).

We wniosku do Trybunału Konstytucyjnego Prezesa NIK wskazał, iż powyższe może prowadzić do sytuacji, że delegowanie na PFR SA, w programach wprowadzanych uchwałami Rady Ministrów, prawa do przygotowywania, określania i uzgadniania warunków oraz zawierania wszelkich Dokumentów Wykonawczych na Zasadzie Racjonalnej Uznaniowości, oraz dokonywania, w treści Dokumentów Wykonawczych i poza nią, na Zasadzie Racjonalnej Uznaniowości, uszczegółowienia wszelkich zasad realizacji Programu (z uwzględnieniem zasad, o których mowa w Programie), stanowi naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 w zw. z art. 2 Konstytucji RP oraz z naruszeniem art. 21a ust. 2 ustawy o SIR.

Rada Ministrów delegowała na PFR SA kwestie, które powinny być – w świetle art. 21a ust. 2 ustawy o SIR – uregulowane w treści programów (uchwał), co świadczy o naruszeniu zasady legalizmu, zakazu domniemywania kompetencji i nakazu zachowania trybu stanowienia prawa (poprzez przekroczenie ustawowego upoważnienia do wydania uchwały przez Radę Ministrów). Co więcej, w świetle zasady legalizmu oraz określoności prawa, niedopuszczalne było przekazanie podmiotowi znajdującemu się poza strukturami administracji publicznej upoważnienia do stosowania instytucji uznania administracyjnego. Jednocześnie zaskarżone przepisy pozostają w sprzeczności z art. 21a ust. 2 ustawy o SIR, albowiem przepis ten nakazywał uregulowanie ww. kwestii w uchwale Rady Ministrów (programie rządowym), nie zaś – pozostawienie ich do dalszego uregulowania przez podmiot niebędący organem państwa, czyli PFR SA.

3. W przedmiotowych trzech programach rządowych uchwalonych przez Radę Ministrów przewidziana została tzw. Procedura Akceptacji. W ramach tej procedury PFR SA ma m.in. prawo, lecz nie obowiązek, poddać w każdym czasie akceptacji Ministra na przykład: projekty Regulaminów ubiegania się o udział w programach rządowych, wzory wniosków i umów z beneficjentami. Oznacza to, że PFR SA miał autonomię w zakresie decydowania, które dokumenty, regulacje chciałby poddać akceptacji Ministra. Pozostawienie, w programach wprowadzanych uchwałami Rady Ministrów, takiej swobody w zakresie skorzystania przez PFR SA z Procedury Akceptacji wzbudza wątpliwość co do zgodności tych postanowień z art. 7 w zw. z art. 2 Konstytucji m.in. z poniższych powodów:

• po pierwsze, Procedura Akceptacji powinna umożliwiać Ministrowi realną kontrolę działań podejmowanych przez PFR SA, a także umożliwiać współdecydowanie przez Powierzającego, czyli Skarb Państwa, o sposobie realizacji tych zadań przez PFR SA;
• po drugie, żaden przepis ustawy o SIR nie upoważnił Rady Ministrów do pozostawienia PFR SA swobody w zakresie stosowania lub odstąpienia od stosowania procedury umożliwiającej Radzie Ministrów kontrolę sposobu realizacji programu rządowego, co może świadczyć o wprowadzenie takich regulacji w programach rządowych z przekroczeniem ustawowego upoważnienia, a przez to z naruszeniem zasady legalizmu i zakazu przekraczania kompetencji (art. 7 w zw. z art. 2 Konstytucji RP).

4. Warunki udzielania przedsiębiorcom finansowania zostały ogólnie określone w programach rządowych. Programy te określiły krąg podmiotów, uprawnionych do skorzystania ze wsparcia finansowego. Jednocześnie art. 21a ust. 2b ustawy o SIR stanowi, że „W celu uzyskania wsparcia finansowego (…) przedsiębiorca zobowiązany jest do złożenia Polskiemu Funduszowi Rozwoju oświadczeń wymaganych do ustalenia przez Polski Fundusz Rozwoju możliwości objęcia przedsiębiorcy wsparciem finansowym”. Wynikałoby zatem z tego, że rolą PFR SA była jedynie weryfikacja spełniania przez beneficjenta programu warunków programu, co oznaczałoby, że podmiot, który warunki programu spełnia, powinien otrzymać wnioskowaną pomoc finansową. Jedyny wyjątek od tej zasady dotyczył przewidzianej w programach rządowych możliwości wydania przez PFR SA decyzji odmownej w przypadku, w którym zaistniało uzasadnione podejrzenie wystąpienia „jakiegokolwiek rodzaju nadużyć”. Postanowienie to zawarte zostało w Tarczy 1.0 i Tarczy DP) oraz w Tarczy 2.0 w brzmieniu „jakiegokolwiek rodzaju nieprawidłowości lub nadużyć”.

Z postanowień tych regulaminów wynika, że PFR SA, rozpatrując wnioski, dokonuje weryfikacji spełnienia przez beneficjenta warunków programowych, a następnie wydaje decyzje potwierdzające (w całości lub w części) albo zaprzeczające spełniania przez beneficjenta tych warunków. Regulaminy programów rządowych przewidywały, że PFR SA podejmie decyzję o odmowie przyznania subwencji m.in. w przypadkach stwierdzenia, na podstawie informacji uzyskanych z ZUS lub Ministerstwa Finansów, że beneficjent nie spełnia warunków wypłaty subwencji lub złożone przez niego oświadczenia okażą się nieprawdziwe^[14] oraz że PFR SA wydając decyzję w przedmiocie udzielenia lub odmowy udzielenia finansowania nie jest zobowiązany do sporządzenia uzasadnienia (§ 5 ust. 13 regulaminu Tarczy DP).

Decyzje o przyznaniu lub odmowie przyznania przedsiębiorcy pomocy finansowej nie stanowiły aktów administracyjnych wydawanych w procedurze administracyjnej. Należy je traktować jako akty o cywilnoprawnym charakterze, co z kolei rodzi wątpliwości dotyczące sposobu ukształtowania relacji między PFR SA, a wnioskodawcami lub beneficjentami programu. Relacja ta nie została bowiem ukształtowana z poszanowaniem zasady swobody umów charakterystycznej dla stosunków cywilnoprawnych. Tak sformułowane dokumenty programowe pozbawiały możliwości korzystania zarówno z instrumentów ochronnych właściwych dla postępowania administracyjnego (odwołanie od decyzji administracyjnej, wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, skarga do sądu administracyjnego itp.), jak również z instrumentów ochronnych charakterystycznych dla postępowania cywilnego (roszczenie o wykonanie zawartej umowy, odszkodowanie za niewykonanie umowy).

Z wniosku skierowanego przez Prezesa NIK do Trybunału Konstytucyjnego wynika, iż PFR SA korzystało z szerokiego zakresu władztwa, które Rada Ministrów przyznała Spółce. Przepisy Tarcz nie określiły w należytym stopniu warunków i formy przyznawania przez PFR SA pomocy. Tymczasem obowiązek taki wynikał z art. 21a ust. 2 ustawy o SIR. Ponadto art. 21a ust. 2b tej ustawy nakładał na podmioty ubiegające się o wsparcie obowiązek złożenia podmiotom udzielającym wsparcia „oświadczeń wymaganych do ustalenia możliwości objęcia przedsiębiorcy lub innego podmiotu wsparciem finansowym”. Co jest oczywiste w świetle zasady legalizmu, katalog oświadczeń powinien być określony w samym programie rządowym, a nie – pozostawiony PFR SA do ustalenia w ramach własnego uznania. Z tych względów należałoby by przyjąć że przepisy w zakresie, w jakim umożliwiają PFR SA władcze rozstrzyganie o przyznaniu lub zwrocie pomocy finansowej w formie aktu o charakterze cywilnoprawnym, pozostają w sprzeczności zarówno z art. 21a ust. 2 i ust. 2b ustawy o SIR, jak również z ww. normami konstytucyjnymi (art. 2 oraz art. 20 w zw. z art. 31 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP).

5. We wniosku do Trybunału Konstytucyjnego Prezes NIK wskazał, iż przepisy Tarczy 1.0, Tarczy DP ani Tarczy 2.0 nie nakładały na PFR SA obowiązku sporządzenia uzasadnienia decyzji niekorzystnej dla beneficjenta programu, czy przedstawienia motywów tej decyzji w inny sposób. W szczególności, obowiązku tego nie nakładały przepisy przyznające PFR SA kompetencję do wydawania decyzji. Treść przyjętych przez PFR SA regulaminów, które doprecyzowują zasady udzielania pomocy, również nie przewiduje obowiązku uzasadniania „decyzji” przez Spółkę. Wymóg uzasadnienia przez organ władzy publicznej swojego rozstrzygnięcia jest koniecznym elementem zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), bo należy do katalogu standardów kształtujących w państwie demokratycznym relacje między władzą i obywatelem. Jest on również elementem prawa do dobrej administracji, które co prawda expressis verbis nie zostało wyrażone w Konstytucji RP, ale jest wywodzone z preambuły do Konstytucji RP (zwłaszcza z zasady rzetelności i sprawności działania instytucji publicznych) oraz z przepisów konstytucyjnych kształtujących zasady działania organów władzy publicznej, zwłaszcza z zasady jawności działania organów władzy publicznej (art. 61 Konstytucji RP) oraz zasady ich działania na podstawie prawa i w jego granicach (art. 7 Konstytucji RP).

6. Artykuł 21a ust. 4 ustawy o SIR stanowi, że Minister przekazuje środki na pokrycie wynagrodzenia oraz kosztów poniesionych przez PFR SA wskutek realizacji programów rządowych^[15]. Przywołany przepis daje podstawę ministrowi właściwemu ds. gospodarki do przekazania PFR SA środków na wskazane w ust 4 cele (wynagrodzenie i koszty poniesione wskutek realizacji programu), jednakże nie określa źródeł, z których te środki mają pochodzić. We wniosku skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego Prezes NIK wskazał, iż:

• po pierwsze: art. 21a ust. 4 ustawy o SIR jest niezgodny z art. 216 ust. 1 Konstytucji RP, z którego wynika, że środki finansowe na cele publiczne powinny być gromadzone i wydatkowane w sposób określony w ustawie. Oznacza to, że ustawa powinna zatem określać również źródła finansowania danego wydatku. Tymczasem kwestionowany przepis ustawy o systemie instytucji rozwoju w ogóle nie określa źródeł pochodzenia tych wydatków;
• po drugie: przepis ten narusza zasadę zupełności budżetu państwa, z której wynika, że budżet państwa powinien obejmować wszystkie dochody i wydatki państwa;
• po trzecie: kwestionowany przepis jest sprzeczny z zasadą prawidłowej legislacji, która wymaga stanowienia prawa odpowiadającego wymogom poprawności, jasności i precyzyjności, zwłaszcza wówczas, gdy dotyczy ono sfery praw i wolności jednostki;
• po czwarte: art. 21a ust. 4 ustawy o SIR narusza również zasadę legalizmu (art. 7 Konstytucji RP), która nakazuje organom władzy publicznej działanie na podstawie prawa i w jego granicach. Zasada ta służy budowaniu zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez jego organy prawa, a także jest źródłem poczucia bezpieczeństwa jednostki i pewności prawnej, wykluczając dowolność działania organów władzy publicznej, ich nadmierną swobodę i uznaniowość.

7. Art. 21aa ustawy o SIR nadaje PFR SA uprawnienia do emisji obligacji w celu realizacji rządowego programu Tarczy 1.0., 2.0 oraz Tarczy DP^[16]. Przywołany przepis ustanawia możliwość pozyskania przez PFR SA środków na realizację programów rządowych poprzez emisje obligacji objętych gwarancją Skarbu Państwa na rynku krajowym oraz rynkach zagranicznych. Artykuł 21aa został wprowadzony do ustawy o SIR dopiero na etapie prac legislacyjnych Senatu nad ustawą z dnia 16 kwietnia 2020 r. Nie był objęty treścią projektów, które zapoczątkowały prace nad ustawą o SIR. Regulacja która znalazła się w art. 21 aa ustawy o SIR nie była zatem rozpatrywana przez Sejm i nie występowała w ustawie uchwalonej przez Sejm w dniu 9 kwietnia 2020 r. Pojawiła się ona dopiero jako poprawka zgłoszona na etapie prac legislacyjnych w Senacie. Nie była jednak rekomendowana Senatowi do przyjęcia w sprawozdaniu odpowiednich komisji. Poprawka ta została przyjęta w ostatnim możliwym momencie tj. w trakcie posiedzenia plenarnego Senatu, pomimo rekomendacji jej odrzucenia zgłoszonej przez komisje senackie, i w związku z tym nie była rozpatrywana przez Sejm w procedurze trzech czytań tak jak tego wymaga art. 119 ust. 1 Konstytucji. Sejm został pozbawiony możliwości dogłębnego przeanalizowania jej treści oraz rozważenia rozwiązań alternatywnych. Art. 21 aa ustawy o SIR został dodany do tej ustawy w drodze poprawki Senatu, która „wychodziła” poza zakres dopuszczalnych poprawek, jakie na ostatnim etapie postępowania legislacyjnego może zgłaszać Izba. Wobec powyższego można stwierdzić, że art. 21aa ustawy o SIR jest niezgodny z art. 119 ust. 1 oraz 121 Konstytucji.

8. Na podstawie art. 21aa ustawy o SIR PFR SA otrzymał uprawnienie do emisji obligacji z gwarancją Skarbu Państwa co świadczy o naruszeniu art. 219 ust. 1 Konstytucji RP przez istotne naruszenie zasad jedności formalnej budżetu, jego jawności, przejrzystości, zupełności i równowagi. Jednocześnie, udzielenie tych gwarancji nie zostało objęte limitami określonymi w ustawie budżetowej, a PFR SA jest zwolniony z obowiązku ustanowienia zabezpieczenia do gwarancji i wniesienia opłaty prowizyjnej. Z tych względów, objęcie obligacji PFR SA tak skonstruowanymi gwarancjami Skarbu Państwa – obok faktu umożliwienia PFR SA emisji obligacji – świadczy dodatkowo o naruszeniu art. 219 ust. 1 Konstytucji RP, albowiem wprowadza mechanizm ukrytego dotowania PFR SA, co również stoi w sprzeczności z zasadami jawności, przejrzystości, zupełności i równowagi.

9. Zastosowane w art. 21aa ust. 7 ustawy o SIR odesłania w zakresie emisji przez PFR SA obligacji do odpowiedniego stosowania art. 39p–39w ustawy z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym nie jest uzasadnione i pozostaje w sprzeczności z zasadami prawidłowej legislacji (art. 2 Konstytucji RP). Ponad powyższe odesłanie w art. 21aa ust. 7 ustawy o SIR do stosowania przepisów innej ustawy ujemnie wpływa na możliwość zrekonstruowania norm wynikających z art. 21aa ustawy o SIR jako całości.

Ad II. We wniosku złożonym do Trybunału Konstytucyjnego Prezes Najwyższej Izby Kontroli postuluje o zbadanie zgodności z Konstytucją przepisów ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2021 poz. 2095 ze zm.) – zwanej dalej specustawą covidową oraz przepisów jej nowelizacji, uchwalonej 31 marca 2020 r. – zwanej dalej ustawą zmieniającą.

II.1. Prezes NIK wnioskuje o to, by Trybunał stwierdził, iż przytoczone ustawy są w całości niezgodne z zasadą prawidłowej legislacji, zasadą odpowiedniej vacatio legis (art. 2 Konstytucji RP) oraz zasadą legalizmu (art. 7 Konstytucji RP) ze względu na sposób ich uchwalenia^[17].Jako uzasadnienie powyższego wniosku wskazano następujące argumenty:

• W przypadku obydwu ustaw będących przedmiotem wniosku Prezesa NIK, do naruszenia powyższych zasad doszło w toku całego procesu legislacyjnego. Żeby to uzasadnić, należy krótko przypomnieć kalendarium zdarzeń związanych z uchwaleniem kwestionowanych ustaw przez Sejm RP.
  Rządowy projekt specustawy został przekazany do Sejmu bez konsultacji społecznych 1 marca 2020 r. Natychmiast (2 marca 2020 r.) skierowano go to sejmowej komisji zdrowia, która tego samego dnia sporządziła sprawozdanie. W tymże dniu odbyło się jeszcze drugie i trzecie czytanie projektu, który jeszcze tego samego dnia został uchwalony i przekazany do Senatu, gdzie bez poprawek 6 marca 2020 r. ustawa została przyjęta. Prezydent podpisał dokument 7 marca 2020 r., następnego dnia ustawa weszła w życie.
• Podobnie, przy uchwalaniu noweli specustawy, wszystkie trzy czytania miały miejsce dzień po tym jak wpłynęła ona do Sejmu (26-27 marca 2020 r.). Zaś sama ustawa o zmianie specustawy covidowej, po ekspresowym procedowaniu, weszła w życie w dniu 31 marca 2020 r. W ten sposób przyjęto regulację, której projekt obejmował 170 stron przepisów prawnych, a łącznie z uzasadnieniem, autopoprawką i oceną skutków regulacji - ponad 370 stron, które należało poddać analizie w toku procesu legislacyjnego.
  Wytłumaczeniem dla takiego tempa procedowania obydwu ustaw, według strony rządowej, był nagły charakter epidemii COVID-19. Jednak dokładna analiza przebiegu zdarzeń w pierwszych tygodniach 2020 r. pokazuje inny obraz. Oto w momencie zainicjowania procedury ustawodawczej, przynajmniej już od miesiąca Rada Ministrów posiadała wiadomości o rozprzestrzenianiu się nowej epidemii, brak było więc uzasadnienia dla przyjętego nagłego trybu uchwalenia już pierwszej z analizowanych ustaw (z dnia 2 marca 2020 r.). Natomiast w przypadku ustawy zmieniającej trudno było o wiarygodne usprawiedliwienie przyjętego trybu procedowania nagłością zdarzeń – epidemia trwała już bowiem prawie miesiąc.
• Mając powyższe na względzie należy ocenić, że przyjęty tryb procedowania obydwu ustaw co prawda formalnie jeszcze respektował udział posłów i senatorów w procesie legislacyjnym dotyczącym najdonioślejszego ograniczenia praw i wolności obywatelskich od początku 1989 r., ale w istocie nie stwarzał materialnych warunków do rzeczywistego wykonania mandatu posła i senatora w zakresie dotyczącym istoty ich funkcji – stanowienia prawa obowiązującego ogół obywateli Polski.
  Prezes NIK uznał, że stanowienie prawa nie może być czynnością pozorną, a jak wynika z prostego zestawienia faktów i liczb było nią właśnie w przypadku obydwu ustaw, a szczególnie – ustawy zmieniającej. Ponadto powtórzenie – w przypadku tej ustawy – poprzedniego sposobu procedowania wzmacniało zagrożenie swoistego trwałego „wydrążenia” treści pracy parlamentu. Obszerność regulacji i dodatkowych materiałów pozwala także np. celowo ukrywać szczególnie wątpliwe rozwiązania w obfitości niemożliwego do przeczytania i przeanalizowania materiału normatywnego w postulowanym czasie (szum informacyjny).
• Takie działanie stanowi bardzo poważne zagrożenie pozycji parlamentu, a jego powtórzenie podczas prac nad ustawą zmieniającą, po niecałym miesiącu od uchwalenia pierwszej specustawy, nie pozwala także uznać, że było to działanie incydentalne, wywołane chaosem i poczuciem zagrożenia. Należy więc ocenić, że procedura uchwalenia specustawy Covid-19 i ustawy zmieniającej była przez swoją skrótowość i kadłubowy charakter niezgodna z zasadą poprawnej legislacji wynikającą z art. 2 Konstytucji, a także z zasadą legalizmu, (art. 7 Konstytucji), gdyż stanowienie prawa w taki sposób oznacza także pozakonstytucyjne przeniesienie rdzenia procesu legislacyjnego z legislatywy do egzekutywy, która jako jedyna w całości panowała nad treścią uchwalonych norm.
• Zdaniem Prezesa NIK tempo stanowienia nowego prawa w marcu 2020 r. musi być oceniane także w kontekście dostępnych wówczas i obowiązujących przepisów, uchwalonych z myślą o sytuacjach nadzwyczajnych. Do dyspozycji pozostawała wszak ustawa z dnia 18 kwietnia 2002 r. o stanie klęski żywiołowej. Co więcej - jeżeli Rada Ministrów uznawała szybkość działania za absolutny priorytet, co widzimy w sposobie uchwalenia specustawy COVID-19, to mogła wprowadzić samodzielnie stan klęski żywiołowej na podstawie artykułu 232 Konstytucji. Skoro jednak Rada Ministrów nie skorzystała z tej możliwości, to oznacza, że nie oceniła sytuacji jako aż tak poważnej i tak pilnej, aby wymagała ona przyspieszonych działań podejmowanych w nadzwyczajnym trybie (również legislacyjnym). Oznacza to więc zgodę i zobowiązanie do procedowania w trybie zwykłym, a nie w nieznanym Konstytucji trybie „jednodniowym”.
• Na marginesie należy dodać, że pojawiające się w przestrzeni publicznej argumenty, że wprowadzenie stanu nadzwyczajnego zatrzymałoby proces wyborczy zmierzający do wyłonienia w wyborach Prezydenta RP, a zwłaszcza narażałoby Skarb Państwa - w trudnej sytuacji finansowej - na wypłacenie odszkodowań podmiotom, które poniosłyby szkodę w związku z ogłoszeniem stanu nadzwyczajnego, nie są wystarczającym usprawiedliwieniem rezygnacji z wykorzystania rozwiązania zakotwiczonego w Konstytucji w postaci gotowych przepisów ustawy o stanie klęski żywiołowej.
• Co więcej, podejście takie należy uznać za z gruntu niewłaściwe, skoro motywem działań organów władzy w tym przypadku byłoby intencjonalne uniemożliwienie poszkodowanym skorzystania z konstytucyjnie im gwarantowanego odszkodowania.

II.2. Na wypadek stwierdzenia przez Trybunał, że nie ma podstaw do uznania niekonstytucyjności całych ww. ustaw, Prezes NIK wniósł o stwierdzenie niekonstytucyjności ich poszczególnych przepisów, w zakresie w jakim naruszają podstawowe prawa gwarantowane Ustawą zasadniczą, mianowicie:

• Art. 10 ust. 1, 2, 3 i 6 specustawy covidowej, na podstawie którego sformułowano uprawnienie dla Prezesa Rady Ministrów i w nieco mniejszym zakresie – także dla Ministra Zdrowia do nakładania na jednostki samorządu terytorialnego i inne podmioty obowiązku wykonania zadań w związku z przeciwdziałaniem COVID-19.
  W ocenie Prezesa NIK postanowienia ww. przepisu dawały prawo Prezesowi Rady Ministrów i Ministrowi Zdrowia do władczego nakładania na jednostki samorządu terytorialnego zadań innych niż zlecone lub przekazane na podstawie porozumienia i to w sposób niepodlegający kontroli sądowej czy choćby administracyjnej. Przepisy te mają zbyt ogólnikowy (blankietowy) charakter i naruszają zasadę konstytucyjnej ochrony autonomii samorządu terytorialnego, wynikającą z art. 166 ust. 2 Konstytucji. Ponadto w wyniku braku praktycznej możliwości przewidzenia konsekwencji ich stosowania są one także sprzeczne z zasadą prawidłowej legislacji i określoności przepisów prawa wynikającymi z art. 2 Konstytucji.
• W tymże samym art. 10 w ust. 2 i 3 zawarto przepisy uprawniające władzę wykonawczą (Ministra Zdrowia) do ingerencji w funkcjonowanie prywatnych przedsiębiorców i to bez pozostawienia im możliwości odwołania się do sądu – co z kolei narusza prawo do sądu wynikające z art. 45 Konstytucji. Ponadto polecenia te nie mają postaci decyzji administracyjnej i nie została wskazana ścieżka odwoławcza – a to z kolei stanowi naruszenie prawa do rozpatrzenia sprawy w postępowaniu dwuinstancyjnym, wynikającego z art. 79 Konstytucji. Niedookreślony i nieograniczony co do zakresu krąg adresatów tego przepisu skutkuje także możliwością nakładania na jego podstawie obowiązków ograniczających praktycznie wszystkie wymienione w Konstytucji prawa i wolności - może tym samym skutkować wpływaniem na decyzje gospodarcze, w zakresie praw majątkowych, danych osobowych itp.
  Z tego też powodu Prezes NIK ocenia, że przepis ten narusza zasadę proporcjonalności ograniczenia praw i wolności, wyrażoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji.
• Art. 10a specustawy covidowej przyznawał Ministrowi Zdrowia prawo do podejmowania innych niż wynikające z art. 10 tej ustawy działań – w jeszcze większym zakresie rozszerzając sferę jego niezdefiniowanych kompetencji. Nie został przy tym określony charakter tych działań, a zatem przyjęto domniemanie, że ich przedmiotem może być każdy podmiot i osoba. Wprowadzono przy tym niedookreślony wymóg, by działania te były związane z przeciwdziałaniem COVID-19, który w żadnej mierze nie mógł ograniczać skutecznie zakresu wykorzystywania przez Ministra przyznanych mu uprawnień.
  W ocenie Prezesa NIK takie sformułowanie uprawnień (a w zasadzie brak wytyczenia granic dla uprawnień Ministra) jest sprzeczne z zasadą określoności prawa i zasadą legalizmu, wynikającymi odpowiednio z art. 2 i 7 Ustawy zasadniczej. Wobec braku ograniczeń (granic) nie można bowiem ustalić i ocenić, czy Minister działał w danej sprawie na podstawie i w granicach przepisów prawa. Analogicznie do przepisów art. 10, także i w tym przypadku należy wskazać, że nie zostały przewidziane możliwości poddania kontroli sądowej działań Ministra. Art. 10a narusza zatem także prawo do sądu określone w art. 45 Konstytucji.
• Art. 11h specustawy covidowej, wprowadzony do jej treści z dniem 9 października 2020 r. przez ustawę z 7 października 2020 r. zmieniającą specustawę, przewiduje możliwość wydawania obowiązujących poleceń w związku z przeciwdziałaniem COVID-19 przez wojewodów, Ministra Zdrowia i Prezesa Rady Ministrów w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, ogłoszonego z powodu COVID-19, oraz w okresie 3 miesięcy po ich odwołaniu. Każdy z tych organów uprawniony został do wydawania wspomnianych poleceń w odniesieniu do różnych grup adresatów^[18].
  Z pewnymi modyfikacjami treść tego przepisu daje podstawę do sformułowania z punktu widzenia zgodności z Konstytucją takich samych zarzutów, jak w przypadku przepisów art. 10 i 10a specustawy, do których odniesiono się powyżej.
• Zaznaczyć jednak należy, że część treści art. 11h odnosi się do szeroko pojętej sfery administracji (w tym administracji jednostek samorządu terytorialnego), podczas gdy druga część opisuje uprawnienia organów administracji do wydawania wiążących poleceń podmiotom spoza sfery administracji publicznej (przedsiębiorcom). To co wspólne pomiędzy art. 10, 10a i 11h specustawy – to daleko posunięta nieostrość przepisów naruszająca zasadę określoności prawa wyrażoną w art. 2 Konstytucji. Natomiast w odniesieniu do organów j.s.t. i samorządowych osób prawnych omawiany przepis narusza zasadę samodzielności samorządu terytorialnego, przez co jest sprzeczny z art. 166 ust. 2 Konstytucji.
• Natomiast jeśli chodzi o wydawane przez ministra właściwego do spraw zdrowia w trybie art. 11h ust. 2 pkt 1 specustawy COVID i przez Prezesa Rady Ministrów w trybie art. 11h ust. 3 specustawy COVID polecenia obowiązujące podmioty inne niż wymienione w art. 11h ust. 1 specustawy COVID, w szczególności osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz przedsiębiorców, to wątpliwości konstytucyjne dotyczą wspomnianych już wyżej zasad nakładania obowiązków na podmioty prywatne, a w szczególności wymogu określoności regulacji prawnej (art. 2 Konstytucji), wymogu precyzyjnego wyznaczenia granic działania organu nakładającego obowiązki (art. 7 Konstytucji), zakazu nadmiernej ingerencji w sferę praw i wolności podmiotów prywatnych (art. 31 ust. 3 Konstytucji) oraz wymogu zapewnienia sądowej kontroli decyzji administracyjnych wydanych w tych sprawach (art. 45 ust. 1 Konstytucji).
• Zasygnalizować należy, że ingerencja w konstytucyjne prawa i wolności jednostek w wymiarze szerszym, niż przewidziany w art. 31 ust. 3 Konstytucji, jest dopuszczalna w sytuacji ogłoszenia stanu nadzwyczajnego, w tym stanu klęski żywiołowej (art. 228 ust. 3 i 5, art. 232 i art. 233 ust. 3 Konstytucji). Dopiero w warunkach wystąpienia takiego stanu, możliwe jest rozważenie dopuszczalności przyznania organom administracji publicznej do natychmiastowej i poważnej ingerencji w niektóre z praw i wolności. Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie miała miejsca.

II.3. Ze względu na konstytucyjne uprawnienia i obowiązki NIK w zakresie pieczy nad finansami publicznymi, szczególną uwagę Izby zwróciły przepisy art. 65 ustawy zmieniającej, na podstawie których utworzono Fundusz Przeciwdziałania COVID-19.

• Art. 65 ustawy zmieniającej z 31.03.2020 r. przewiduje utworzenie Funduszu Przeciwdziałania COVID-19 w celu wsparcia realizacji zadań związanych z przeciwdziałaniem COVID-19. Fundusz w pierwotnym brzmieniu tego przepisu miał być państwowym funduszem celowym, którego dysponentem jest Prezes Rady Ministrów.
• Art. 65 został jednak znowelizowany ustawą z dnia 16 kwietnia 2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, a ustęp 1 tego przepisu otrzymał następujące brzmienie: „W Banku Gospodarstwa Krajowego tworzy się Fundusz Przeciwdziałania COVID-19, zwany dalej „Funduszem”, w celu finansowania lub dofinansowania realizacji zadań związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o którym mowa w art. 2 ust. 2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych”. W ten sposób Fundusz Przeciwdziałania COVID-19 przestał być państwowym funduszem celowym, przynależącym do sektora finansów publicznych i stał się jednym z funduszy obsługiwanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego na zasadach określonych w umowie z dysponentem Funduszu.
• Do dyspozycji Funduszu przekazano środki publiczne o wielomiliardowej wartości, a ponadto finansuje się z niego bardzo szeroki zakres zadań, od przeciwdziałania COVID-19 począwszy a na wypłacie dodatków węglowych dla obywateli skończywszy.
• Prezes NIK uznał, że taka sytuacja, a w szczególności usytuowanie Funduszu Przeciwdziałania COVID-19 poza zasięgiem aktów prawnych, normujących uchwalanie i wykonywanie Budżetu Państwa stanowi podstawę do realizowania przez państwo jego ustrojowych zadań przy pomocy finansowania poza budżetem, bez parlamentarnej kontroli.
• Szczegółowa analiza pod kątem konstytucyjności przepisów, na podstawie których Funduszu został utworzony i działa, prowadzi do stwierdzenia, że:
  • po pierwsze: Art. 65 ustawy zmieniającej z 31.03.2020 r. budzi poważne wątpliwości z punktu widzenia zasady zupełności (kompletności) budżetu państwa (art. 219 ust. 1 Konstytucji), która wymaga, by budżet jako całościowy plan finansowy państwa obejmował wszystkie dochody i wydatki instytucji, organów i podmiotów przynależących do sektora finansów publicznych.
  • po drugie: Tworzenie pozabudżetowych funduszy celowych funkcjonujących poza ramami ustawy budżetowej prowadzi do marginalizacji znaczenia budżetu państwa przez wyłączenie z niego pewnych dochodów i wydatków, które powinny być częścią budżetu jako całościowego planu finansowego państwa i podlegać kontroli Parlamentu.
    Taką tendencję NIK dostrzega od kilku co najmniej lat, analizując wykonanie budżetu państwa.
  • po trzecie: w przypadku Funduszu COVID-19 zagrożenie to jest tym bardziej aktualne, że jest to wyłączenie obejmujące znaczne dochody i wydatki, które są wyłączane również spod kontroli sprawowanej w ramach kontroli finansów publicznych.
  • po czwarte: takie wyłączenie nie znajduje żadnego uzasadnienia w świetle norm, zasad i wartości konstytucyjnych, co prowadzi do wniosku, że wyłączenie to zostało dokonane w sposób arbitralny, a jego głównym celem było wyłączenie pewnych wydatków i dochodów państwa spod ogólnego reżimu kontroli i zarządzania nimi w ramach zasad dotyczących finansów publicznych.
  • po piąte: analizowany art. 65 ustawy zmieniającej z 31.03.2020 r. narusza również zasadę poprawnej legislacji (art. 2 Konstytucji), bowiem w sposób niejasny i nieprecyzyjny określa on zarówno źródła pozyskiwania środków publicznych gromadzonych w ramach Funduszu COVID-19, jak również – a może nawet szczególnie – możliwe sposoby wydatkowania tych środków na określone cele. Konsekwencją tego jest również naruszenie zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji), z której wynika, że organy państwa powinny działać na podstawie prawa i w jego granicach.

Mając na uwadze powyższe argumenty, na podstawie art. 191 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 188 pkt 1 i 3 Ustawy zasadniczej, Prezes NIK uznał za konieczne złożenie m.in. wniosków do Trybunału Konstytucyjnego.

[1] nr P/21/018