NIK o tzw. outsourcingu pracowniczym

NIK zwraca uwagę, że brak mechanizmów pozwalających na szybką i skuteczną reakcję organów państwa w przypadkach wykorzystywania outsourcingu dla celów omijania prawa może powodować uprzedmiotowienie pracownika.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych i organy podatkowe nie były przygotowane, aby skutecznie reagować na masowe negatywne zjawiska związane z brakiem należnych wpływów z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne i podatków oraz przeciwdziałać ich skutkom.

Ani pracodawcy, ani ZUS, ani żadne inne organy państwa nie zareagowały wystarczająco wcześnie, skutecznie i jednolicie, aby zapobiec lub odpowiednio wcześnie przerwać proceder niepłacenia składek (ubezpieczeniowych), zaliczek na podatek dochodowy za grupę pracowników  podlegających outsourcingowi przez niektóre firmy z tzw. Grupy Spółek (podmiotów zarządzanych lub powiązanych z osobą Z.K.: K.U.K. International Logistic + Handels GmbH, Royal Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Centrum Niderlandzkie Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; Przedsiębiorstwo Amerykańsko-Polskie „SAC-MET” Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, obecnie: SAC-MET SWISS-AMERICAN INVESTMENT FUND Sp. z o.o.; K.U.K.-E.F.I. Internationale Logistik + Handels + Beteiligungs + Verwaltungs Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie).

Niektórzy przedsiębiorcy (głównie z sektora małych i średnich przedsiębiorstw), skorzystali z oferty podmiotów z Grupy Spółek, oferujących trzyletnie zniżki w obowiązkowych składkach na ubezpieczenie społeczne pracowników. Zniżki sięgające od 40 do 60 proc. płaconych składek miały być możliwe dzięki rzekomym dopłatom unijnym.

Po zawarciu z podmiotami z Grupy Spółek umów cywilnoprawnych, odwołujących się do art. 23¹ Kodeksu pracy, przedsiębiorcy wyrejestrowywali pracowników z ubezpieczeń. Tych samych pracowników rejestrowały następnie w ZUS firmy z Grupy Spółek, jednak, po jakimś czasie zaprzestawały odprowadzania z tego tytułu składek należnych ZUS i podatków do urzędów skarbowych lub odprowadzały je nieregularnie i w zaniżonej wysokości.

Reakcja ZUS na brak wpływu należnych składek, co w konsekwencji prowadzi do nierespektowania praw pracowników podlegających tzw. outsourcingowi, w ocenie NIK, może stanowić przykład nieskuteczności organów państwa w eliminowaniu patologii w obszarze działalności gospodarczej.

Ujawniono przypadki, iż na nieprawidłowości ZUS reagował z opóźnieniem i nieskutecznie Z ustaleń kontroli wynika, że pierwsza znaczna grupa pracowników (ponad 500 osób) została zgłoszona do ZUS przez podmiot z Grupy Spółek w czerwcu 2009 r. Od tego momentu w poszczególnych oddziałach ZUS miały miejsce masowe przypadki jednoczesnego wyrejestrowywania znacznej liczby osób (pracowników) z ubezpieczenia społecznego przez jednego pracodawcę, a następnie ponowne zgłoszenia ich do ubezpieczenia przez innego pracodawcę. Zjawisko narastania zaległości we wpłatach należnych składek i zaliczek na podatek dochodowy pracowników zaczęło występować sukcesywnie w poszczególnych spółkach należących do Z.K. od 2010 r. i trwało do 2013 r.

Zjawisko można było zauważyć dzięki składanym do ZUS przez podmioty z Grupy Spółek comiesięcznym deklaracjom rozliczeniowym. Jednak dopiero zaprzestanie odprowadzania należnych składek, ujawnienie zaległości na kontach ubezpieczonych i brak realnych możliwości odzyskania ich od podmiotów z Grupy Spółek, skłoniło ZUS do prób zdiagnozowania skali zjawiska i wyegzekwowania należności.

Centrala ZUS dopiero 15 stycznia 2013 r., czyli po upływie 3,5 roku podjęła działania dla zidentyfikowania podmiotów oferujących przedsiębiorcom usługę z zakresu tzw. outsourcingu pracowniczego i ustalenia skali tego zjawiska. Wcześniej nie zwracano uwagi na masowe wyrejestrowywanie znacznej liczby pracowników oraz ponowne ich rejestrowanie. Nie podjęto także odpowiednio wcześniej działań, aby zidentyfikować podmioty zarówno świadczące usługi tzw. outsourcingu pracowniczego, jak i przedsiębiorców korzystających z tego typu usług

W wyniku prowadzonych przez ZUS postępowań wyjaśniających zidentyfikowano (stan na lipiec 2016 r.) 317 płatników składek, którzy zawarli umowy z podmiotami z Grupy Spółek oraz 15 314 ubezpieczonych. Zadłużenie podmiotów z Grupy Spółek wynosiło 122,9 mln zł (bez odsetek), w tym 66,6 mln zł z tytułu składek i 56,3 mln zł z tytułu podatków. Z kolei zadłużenie przedsiębiorców z tytułu składek wynosiło 34,9 mln zł. ZUS wydał łącznie dla przedsiębiorców i ubezpieczonych 18 595 decyzji, od których do sądu złożono 7592 odwołania. Uprawomocniło się 5 848 decyzji, a uchylone zostały 52 decyzje. Sądy zawiesiły 2100 postępowań i wydały 21 wyroków, w których rozstrzygnięcia były niekorzystne dla ZUS.

Podjęte przez ZUS działania, nawet mimo upływu czasu, okazały się nieskuteczne i nie doprowadziły do istotnych rezultatów. Jednostki organizacyjne ZUS popełniały błędy lub działały niekonsekwentnie. Np. Oddział ZUS we Wrocławiu, wykonując zalecenia Centrali ZUS z 14 stycznia 2013 r., wszczął, częściowo skutecznie, działania egzekucyjne wobec niektórych podmiotów z Grupy Spółek, natomiast Oddział ZUS w Olsztynie - w podobnej sytuacji - takich działań nie prowadził, poprzestając na wielokrotnym wysyłaniu upomnień do dłużników. Tak różny sposób postępowania obydwu tych oddziałów dokonywał się za pełnym przyzwoleniem i akceptacją ze strony Centrali ZUS.

Regulacje prawne nie nakładają na przedsiębiorców obowiązku przedkładania ZUS, dla celów rejestracji osób podlegających ubezpieczeniu społecznemu, dokumentacji dotyczącej zawieranych między nimi umów biznesowych. Jednak gdy umowy te mają istotny wpływ na sytuację ubezpieczeniową pracowników, a przedsiębiorcy są zobowiązani do składania tych deklaracji co miesiąc, to - w ocenie NIK - istniała realna potrzeba szybkiego zareagowania na nieprawidłowości. Dopiero w wyniku prowadzonych postępowań, w tym również sądowych, okazało się, że umowy te w części nie spełniały warunków określonych w powyższych przepisach prawa. Mogło więc powstać uzasadnione przypuszczenie, że mogły być one zawarte dla pozoru. Warto zauważyć, że do czasu zaprzestania wpłaty składek przez podmioty z Grupy Spółek, ZUS nie kwestionował skuteczności zawartych umów outsourcingowych, przyjmując odprowadzane przez  podmioty związane z Z.K. należności jako zgodne ze złożonymi deklaracjami.

NIK zwraca uwagę, że jednym z kluczowych momentów w sprawie była jesień 2013 roku. W związku z trudnościami w skutecznym dochodzeniu wierzytelności i prowadzeniu egzekucji wobec podmiotów z Grupy Spółek, odbyły się wówczas konsultacje przedstawicieli ZUS, organów podatkowych, PIP, Prokuratury i Policji. przyjęto model postępowania, w którym instytucje te, w ramach prowadzonych postępowań, będą konsekwentnie stały na stanowisku, iż umowy przedsiębiorców z należącymi do Grupy Spółek firmami Royal i K.U.K.-E.F.I. są obarczone wadą prawną (ze względu na ich pozorność), w związku z czym umowy te nie mogły skutkować przejściem pracowników do nowego pracodawcy w trybie art. 23¹ Kodeksu pracy. Rozpowszechniony i zalecony do stosowania przez oddziały ZUS i urzędy skarbowe przyjęty sposób działania wobec przedsiębiorców oparty został na wynikach jednostkowej kontroli przeprowadzonej przez Państwową Inspekcję Pracy w spółce Royal, który to wynik rozszerzono na pozostałe cztery podmioty z Grupy Spółek.

NIK zwraca jednak uwagę na prawne konsekwencje przyjęcia przez organy państwa a priori tezy o nieskuteczności tego typu umów. W każdej z indywidualnych spraw dotyczących pracodawców i zatrudnianych przez nich pracowników podlegających ubezpieczeniu społecznemu w przypadku sporu orzekać może wyłącznie sąd. Umowy zawierane z przedsiębiorcami mają bowiem charakter indywidualny i mogą opierać się na różnych przesłankach (nie są zawierane zbiorowo), a więc i orzecznictwo nie musi być jednolite. W kontrolowanej sprawie zdarzały się zarówno wyroki korzystne dla ZUS i organów skarbowych (np. Sąd Okręgowy w Olsztynie), jak również wyroki korzystne dla przedsiębiorców, którzy zaskarżyli decyzje ZUS ustalające ich jako płatników składek. NIK podkreśla, że ze względu na indywidualny charakter każdej umowy, uznanie kto jest płatnikiem składek w sytuacji tzw. outsourcingu pracowniczego powinno należeć wyłącznie do sądu. ZUS nie jest organem właściwym do rozstrzygania o pozorności lub prawidłowości tych umów. Skala złożonych do sądu odwołań od decyzji ZUS jest tego dowodem.

Urzędy skarbowe podejmowały działania windykacyjne i prowadziły egzekucję zobowiązań, zarówno w odniesieniu do firm świadczących usługi z zakresu tzw. outsourcingu pracowniczego, jak i korzystających z tych usług - w szerszym zakresie niż jednostki organizacyjne ZUS. NIK zwraca jednak uwagę, że działania urzędów skarbowych wobec właściciela podmiotów z Grupy Spółek były prowadzone opieszale. Pomimo narastających zaległości właściciela Grupy Spółek, Ministerstwo Finansów dopiero po upływie niemal roku - od momentu skierowania przez Urząd Skarbowy Wrocław Krzyki i monitach Izby Skarbowej we Wrocławiu prośby o pomoc w doręczeniu do Republiki Federalnej Niemiec upomnień o zapłatę należności podatkowych przez Zarządzającego Grupą  Spółek - poinformowało Urząd Skarbowy o doręczeniu upomnień.

Minister Finansów ujednolicił podejście organów podatkowych do tzw. outsourcingu pracowniczego dopiero w listopadzie 2014 r. Działania Ministerstwa i organów podatkowych, zgodnie z przyjętym harmonogramem, zaczną przynosić wymierne wyniki dopiero po 2016 r.

Stanowisko ZUS i organów podatkowych

W wyniku wszczętych postępowań ZUS i organy podatkowe uznawały, iż umowy outsourcingowe od samego początku były nieważne, ponieważ faktycznie nie doszło do przejęcia pracowników. Umowy te miały więc cechy pozorności. Skoro umowy były nieważne, to niezależnie od ich treści, ciężar odprowadzania składek i zaliczek na podatek PIT nadal - ich zdaniem - spoczywał na pierwotnym pracodawcy i opierając się na takim modelu z początkiem roku 2013 podjęto działania windykacyjne.

Stanowisko to, przyjęte przez Państwową Inspekcję Pracy po kontroli tylko jednego z podmiotów z Grupy Spółek, stanowiło dla ZUS i urzędów skarbowych przesłankę do prowadzenia wobec przedsiębiorców działań w celu wyegzekwowania składek i podatków, do regulowania których były uprzednio (na podstawie zawartych umów) zobowiązane podmioty z Grupy Spółek. Stan prawny jest jednak taki, że decyzje dotyczące obowiązku ubezpieczeń społecznych wydaje ZUS osobie zainteresowanej (pracownikowi) i płatnikowi składek. Od decyzji tych stronom służy odwołanie do sądu.

Istotne jest jednak też, że przedsiębiorcy przed zawarciem umów, wpływających m.in. na prawa pracowników, powinni skorzystać z profesjonalnej obsługi prawnej. Można z dużym prawdopodobieństwem sądzić, iż część z nich miała lub powinna była mieć świadomość ryzyka z tym związanego i konsekwencji, jakie te umowy będą miały dla zatrudnianych pracowników. Zauważyć też należy, że przedsiębiorcy, przed podpisaniem umów, nie występowali do organów podatkowych z wnioskami o wydanie w tym zakresie interpretacji przepisów prawa. Również po nagłośnieniu przez media problemów pracowników w korzystaniu z uprawnień wynikających z ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, umowy w wielu przypadkach nie zostały wypowiedziane przez przedsiębiorców.

Uwagi i wnioski NIK

Zdaniem NIK tzw. outsourcing pracowniczy jest przydatnym instrumentem, pozwalającym przedsiębiorcom na elastyczne zachowania w trudnych momentach na rynku pracy. NIK zwraca jednak uwagę, że brak mechanizmów pozwalających na szybką i skuteczną reakcję organów państwa w sytuacji wykorzystywania tego instrumentu dla celów omijania prawa skutkuje naruszeniem praw zatrudnianych w tym trybie pracowników.

Dla oceny skuteczności działań organów państwa w obszarze tzw. outsourcingu pracowniczego istotne są zależności dotyczące swobody prowadzenia działalności gospodarczej i ich relacji do obowiązku państwa w zakresie szczególnej ochrony pracy oraz prawa każdego obywatela do zabezpieczenia społecznego.

Ochrona pracownika, który łącznie z pracodawcą wnosi składki na ubezpieczenia społeczne, stanowiące podstawę jego przyszłej emerytury, powinna odbywać się wyłącznie na podstawie  i w granicach prawa. Zatrudnianie w trybie tzw. outsourcingu pracowniczego w praktyce może powodować uprzedmiotowienie pracownika i dysponowanie nim w sposób identyczny jak ze środkami produkcji. Z uwagi na brak regulacji prawnych umożliwiających organom państwa szybkie i skuteczne działanie w sytuacjach nadzwyczajnych (w tym przypadku pozwalających na szybką reakcję na zjawisko masowego nieodprowadzania należnych składek i podatków), nie przeciwdziałały one skutecznie takim praktykom, przez co pracownicy ci nie posiadali faktycznie konstytucyjnej ochrony prawnej. Organy państwa podejmowały więc „działania zastępcze”, które nie rozwiązują podstawowego problemu, jakim jest w tej sytuacji kolizja między konstytucyjnymi prawami pracowników i przedsiębiorców.

W związku z tym NIK zwraca uwagę, że nie został zrealizowany dezyderat sejmowej Komisji ds. Kontroli Państwowej z 10 czerwca 2015 r., w którym Komisja wniosła o kompleksowe rozwiązanie przez Radę Ministrów problemu outsourcingu pracowniczego. Przyjęte przez ustawodawcę ułatwienia dla przedsiębiorców, którzy m.in. zawarli niekorzystne dla siebie umowy, polegające na możliwości rozłożenia spłaty należności na raty, w tym również w części należności finansowanych przez ubezpieczonych, a także podobne rozwiązania zastosowane przez Ministra Finansów, łagodzą jedynie skutki tych praktyk i nie rozwiązują w sposób zasadniczy tego problemu.

W ocenie NIK, lepszej ochronie osób podlegających ubezpieczeniu społecznemu mogłoby służyć wprowadzenie regulacji prawnych nakładających obowiązek informowania ZUS, przy rejestrowaniu po raz pierwszy osoby podlegającej ubezpieczeniu, a zatrudnianej w trybie wynikającym z zawartej między przedsiębiorcami umowy biznesowej, o sytuacji prawnej zatrudnianych pracowników.

Brak takich uregulowań faktycznie uniemożliwia jednostkom organizacyjnym ZUS szybkie reagowanie na nietypowe sytuacje dotyczące osób ubezpieczonych. Podejmowanie działań, gdy brak jest wpływów z tytułu składek może być spóźnione o wiele miesięcy lub lat. Ustawowe procedury, w tym sądowe, wymagają czasu na ustalenie właściwego płatnika, co w rezultacie naraża pracowników, bez ich winy, na uszczuplenia w składkach, które mogą bezpośrednio wpływać na przysługujące im świadczenia oraz ich wysokość.

NIK proponuje też nowelizację ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy i wprowadzenie do niej przepisów przeciwdziałających występowaniu zagrożenia dla pracowników zatrudnianych przez podmioty posiadające status agencji zatrudnienia, w przypadku ich niewypłacalności lub celowego niewywiązywania się z obowiązku opłacania należnych składek na ubezpieczenie społeczne.

Większość podmiotów z Grupy Spółek posiadało status agencji zatrudnienia. Wydaje się, iż skuteczną formą mogłoby być wprowadzenie, jako jednego z warunków uzyskania przez przedsiębiorcę tego statusu, zabezpieczenia finansowego, które można byłoby niezwłocznie uruchomić w przypadku udokumentowanego roszczenia ubezpieczonych z tytułu nieodprowadzenia składek. Zbliżoną formą zabezpieczenia mógłby być też, nałożony na przedsiębiorców prowadzących agencje, ustawowy obowiązek ubezpieczenia się od finansowych skutków prowadzonej działalności.

Ponadto NIK postuluje wprowadzenie do ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych obowiązku wykazywania w zaświadczeniach wydawanych pracodawcom (płatnikom) o niezaleganiu w opłacaniu należnych składek na ubezpieczenia społeczne, informacji o prowadzeniu postępowania wyjaśniającego, jeżeli takie postępowanie jest prowadzone przez ZUS w czasie złożenia wniosku o wydanie zaświadczenia.

Zaświadczenie powinno - zdaniem NIK - przekazywać pełną informację o kondycji finansowej i wiarygodności płatnika dla organu, który ma zaświadczenie otrzymać, bowiem służy nie jemu, ale innym organom państwa np. w postępowaniach o zamówienie publiczne. Oznacza to, że w wypadku prowadzenia postępowania w celu ustalenia lub określenia wysokości zobowiązań z tytułu składek, zaświadczenie to powinno zawierać dodatkową informację o toczącym się (bądź nie) wobec płatnika postępowaniu.

W związku z wagą ustaleń kontroli i społecznym wymiarem problemu Prezes NIK wystąpił w specjalnym piśmie do Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej o pilne podjęcie próby realizacji wniosków pokontrolnych.